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國有控股公司人員私分資產行為的法律適用問題

來源:黑龍江孟繁旭律師事務所 日期:2012-10-29
  最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯合發布了《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),對當前辦理國家出資企業中的職務犯罪案件遇到的政策和法律適用問題,提出了具體處理意見。特別是對于一些國有控股、參股公司中以往存在的爭議問題,《意見》作出了明確規定,為司法實踐中認定罪與非罪、此罪與彼罪劃出了明確邊界。但是《意見》并沒有給出國有公司、企業與國有控股、參股公司之間的明確界限, 也沒有對國有控股、參股公司中國有資產予以明確界定,使我們辦理此類案件在相關問題上,仍然存在爭議。現結合某國有控股公司人員私分農機加價款案,對爭議的問題予以探討。
  一、基本案情
  被告人王某,男,50歲,原系某上市公司分公司農機部部長。2005年至2008年間,某農機局在其轄區內對農戶的農機具進行更新改造,由農機局統一購置各類型農機具,由農業分公司農機部負責向轄區內農戶推廣。要求各推廣單位執行統一的銷售價格,不允許向農戶加價。為加快更新步伐,農機局對購置農機具的農戶予以補貼,因此給農戶的銷售價格明顯低于市場價格。被告人王某利用此機會,私自向農戶加價,形成農機部帳外小金庫30萬元。由王某提議,以辛苦費、補助費等名義與農機部所有人員先后分六次將小金庫款分掉。
  二、分歧意見
  第一種意見認為,被告人的行為構成貪污罪。被告人所在公司雖然為上市公司,但是其大股東某集團公司為國有公司,在該上市公司中處于絕對控股地位,該上市公司應屬于國有控股公司。被告人利用職務之便,侵吞小金庫款,當然應以貪污罪處罰。
  第二種意見認為,被告人的行為應構成職務侵占罪,而非貪污罪。貪污罪的主體是指國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。根據刑法第93條規定,國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員,國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。從本案看,被告人的職務均系由該上市公司分公司任命,該上市公司雖屬于國有控股公司,但是不是純正的國有公司,國有控股公司任命的人員不能一概以國家工作人員論。是否以國家工作人員論,還須看是否符合兩高的《意見》規定。被告人所在上市公司的出資人為某集團公司,而非國家直接出資,嚴格講該上市公司不屬于國家出資企業,因此不適用兩高《意見》,被告人的主體身份就不能認定為國家工作人員。綜上分析,被告人的行為應認定為職務侵占罪,而非貪污罪。
  第三種意見認為,該上市公司分公司農機部受農機局委托進行農機具推廣,利用此機會,坑農害農,從中私自加價。并違反國家財務管理規定,私立小金庫。被告人又以單位名義私分給農機部全體人員,數額較大,構成私分國有資產罪。
  三、評析意見
  1、“國有控股公司”是否屬于“國有公司”?
  對此,理論上有一種種觀點認為,國有資本在公司中處于控股以上地位時,該公司就是國有公司。該說對國有資本的控股地位的要求不同,又可以分為兩種不同的觀點。其一是絕對控股說[1],認為只有當國有資產在公司中的比例達到50%以上時,該公司才是國有公司。其二是相對控股說[2],認為不一定非要國有資產在公司中的比例達到50%以上,只要國有資產在公司中處于控股地位,該公司就屬于國有公司。其主要理由是:(1)從我國國企改制實際情況看,國有控股公司、企業中國有資本占主體或者居于主導地位,在其各級下屬公司、企業中也通常以國有資產為主,甚至有的國有公司、企業在改制時整體化為國有資本控股的上市公司,不能簡單地“一刀切”將國有控股企業以非國有企業處理。(2)國有控股公司、企業兼具社會公共目標,涉及國家經濟命脈和國家經濟安全,應當加強對其中國有資產的保護力度。(3)對國有控權公司按國有公司對待有一定的法律政策依據。我國審計法等法律法規對國有控權公司的管理、統計,與純國有公司、企業沒有差別,很多關于國有資產行政管理的規范性文件都將國有控權公司參照國有公司進行管理。《關于領導干部個人有關事項的規定》對于大型、特大型國有控股企業的中層以上領導人和中型國有控股企業的領導班子成員與國有企業領導干部是同樣要求。(4)嚴格意義上的國有獨資企業、公司已經很少,對國有控股公司、企業管理人員不以國家工作人員論,刑法規定受委派從是公務的國家工作人員的立法意圖將落空。因此,應擴大國有公司、企業的認定范圍。
  我們不能同意該觀點,其理由是典型的實用主義,經不起推敲。我們認為公司法賦予了公司獨立的法律人格,公司享有法人財產權,公司財產由各出資人出資后,已成為公司的獨立財產,并不必然屬于各出資人。公司中國有股份的多與少只能證明國有股權在公司中所占的比例,但不能因為公司中有國有股份就認定該公司是國有公司,只有公司的全部股份都屬于國家所有時才能認定為國有公司,即只有國有獨資公司才能算國有公司,國有控股、參股公司也并不等同于國有公司。
  根據2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》、2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》、2005年《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》規定,國有控股、參股公司從事管理工作的人員,只有受國有公司、企業委派從事公務的,才能認定為國家工作人員,其他的人員不能認定為國有工作人員。可見司法解釋在對國有公司與國有控股、參股公司的屬性上也是區別對待的。本案件中被告人所在的公司既然不屬于國有公司,那么是否屬于國家出資企業而適用兩高《意見》,進而確定被告人的主體身份呢?
  2、“國有獨資公司再出資設立的公司”是否屬于“國家出資企業”?
  在我國,“國家出資企業”的概念第一次在法律中被界定開始于《中華人民共和國企業國有資產法》(以下稱《企業國有資產法》)第五條。該條款規定:“本法所稱國家出資企業,是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司,以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”全國人大法制委員會副主任洪虎曾指出[3],國家出資企業必須是國家出資的企業,政府出資的企業。根據《企業國有資產法》第五條的規定,國家出資企業包括“國有獨資公司、國有獨資企業、國有資本控股公司、國有資本參股公司”四類,這四類企業的共同點:一是國家是其必備的投資主體,二是必須由國務院、地方人民政府(包括授權的部門、機構)分別代表代表國家直接履行出資人職責,享有出資人權益。是否由國家履行出資人職能是判斷一個企業是否屬于國家出資企業的關鍵點。
  《企業國有資產法》第二十一條規定,“國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。”“國家出資企業對其所出資企業,應當依照法律、行政法規的規定,通過制定或者參與制定所出資企業的章程,建立權責明確、有效制衡的企業內部監督管理和風險控制制度,維護其出資人權益。”這一條又界定了一個概念“國家出資企業所出資企業”,即國家出資企業以法人身份出資的企業。本條明確了國家出資企業所出資企業的出資人是“國家出資企業”而不是“國家”。 國家出資設立的企業再出資設立的子公司,甚至子公司再出資設立的公司以及之后出資的一系列公司,都不應被劃入國家出資企業的范疇。國家出資企業的國家股權只相當于過去所說的國家股,不包括國有法人股。
  我們不同意以上觀點。《意見》與《企業國有資產法》雖然對“國家出資企業”都采取了同樣的外延表達方式,但所指的內涵不一定一致,這點從雙方 “本意見所稱國家出資企業”和“本法所稱國家出資企業”的各自表述即可看出。《意見》中的“國家出資企業”首先包含“國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司”,而之后的“國有資本控股公司、國有資本參股公司”,并沒有“國家出資的”一詞的限制或強調。同時根據相關規定對“國有資本”的定義[4],國有資本控股、參股公司可以被認定為國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益達到控股、參股比例的公司。這里的投資不僅包括直接投資,也包括間接投資,從出資人的角度來看,國有資本控股公司、國有資本參股公司不僅是國家作為出資人這一層面的公司,同時包括國家出資設立的公司之后層層出資設立的公司。即國有獨資公司再出資設立的公司仍然屬于“國家出資企業”。
  被告人是由該上市公司(國有資本控股公司)分公司中負有管理、監督國有資產職責的組織(黨政聯席會)研究決定,代表其在分公司農機部從事組織、管理工作,根據《意見》第六條第二款的規定,應當認定為國家工作人員。被告人作為國家工作人員,利用職務便利,集體私分小金庫款項,應定貪污罪還是私分國有資產罪呢?
  3、“國家出資企業”中如何界定“國有資產”?
  現階段國務院制定的《企業國有資產監督管理暫行條例》、國有資產管理局、財政部、國家工商總局聯合發布的《企業國有資產所有權界定暫行規定》、國有資產管理局制定的《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》,對企業國有資產進行了界定。這幾部行政法規和規章將企業國有資產界定為:國家以各種形式對企業的投資和投資收益形成的資產,以及依法認定國有的其他權益(沒有法律依據歸集體、個人或外國政府、法人、公民所有的資產屬國有資產)。2008年10月28日全國人大常委會又以立法的形式對企業國有資產予以明確。
  現行刑法對國有資產沒有作出界定,《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》在附則中規定,私分國有資產罪案中的國有資產,是指國家依法取得和認定的,或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產。根據上述規定,本案件中被告人向農戶加價款,不能認定為國有資產。
  目前,非法收入、賬外資金、小金庫等大致由以下幾種情形組成:(1)單位以各種名義向有關企業、事業單位、個人索要的“服務費”“回扣”等;(2)單位隱瞞、截留應當上交國家的利潤、行政收費或其他收入;(3)單位虛報冒領、騙取國家財政撥款或補貼等。對“小金庫”等財產性質如何認定的問題,有必要從法理的角度繼續進行深入分析。我們認為,私分國有資產罪打擊和處罰的重點應該是私自改變國家行政撥款用途、投資計劃、在企業轉制過程中惡意侵吞國有資產和在國企解困過程中變賣固定資產進行集體私分的、影響國家計劃和經濟秩序的行為。因此,國有資產的范圍應當界定為國家對國家機關、國有企事業單位的行政撥款、投資款和國家規定應當上繳財政收入的款項。本案被告人私分的款項由對農戶的農機購置加價款形成,應退歸農戶個人所有,不應認定為國有資產,作為共同貪污的公共財產處理是恰當的。
  綜上,筆者認為本案被告人所在的上市公司雖然不屬于國有企業,但是國有出資的企業,被告人是由監管國有資產的組織(黨政聯席會)研究決定任命為上市公司分公司農機部部長,主體身份附合《意見》第六條第二款的規定,應當認定為國家工作人員。此外涉案的財產屬公共財產,因此被告人王某的犯罪行為附合貪污罪的犯罪構成要件,應予貪污罪論處。
  四、具體完善法律的建議
  1、從法律規范上清晰定義國家出資企業、國有企業、國有(資本)控股、參股企業的內涵。
  我國對“國企”先后使用國營企業、國有企業、國家出資企業的名稱,其中還有國有控股、參股企業、國有資本控股、參股企業,這其中的變化叫人眼花繚亂,這些民商中的概念借鑒在刑事司法實踐中,具體定位也不清晰,爭議始終存在,急需解決。
  2、準確界定國有資產的內涵和外延。
  由于國有控股、參股企業資產中既有國有資產,也有非財國有資產,現行的行政法規和規章規定,對國有資產的界定權由國有資產管理部門行使,司法審計鑒定不具有效力。但是各級國有資產管理部門對國有資產的理解與法律意義上的國有資產并不完全一致,且國資部門不直接對某一筆資金的屬性作出具體認定,使得查辦私分國有資產案件的難度較大。建議行政機關與司法機關制定規范性文件,充實完善國有資產的內涵和外延,同時制定具體認定細則,便于司法操作。

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