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一帶一路及PPP模式下的律師機遇與挑戰——丁巍

日期:2015-09-19

     一、一帶一路的提出

     二、一帶一路的理念、目標及實施

     三、PPP及中國通用模式

     四、一帶一路及PPP模式下的企業風險及法律需求

     五、新形勢下龍頭律所的應對及準備

 

一、一帶一路的提出

(一)背景

         2002年亞太經濟合作會議成員國中四國(新加坡、新西蘭、智力、文萊)醞釀了一組多邊關系的自由貿易協定,原名亞太自由貿易區,后來叫跨太平洋伙伴關系協議(TPP,旨在促進亞太地區的貿易自由化。后來日本、韓國等東亞及東南亞各國以及澳大利亞等都參與其中,而中國沒有被邀請參與TPP談判。

 多邊貿易體制建立,中國無法參與其中,必然對中國對外開放構成極大威脅,因而我國需要與周邊國家建立貿易共同體、命運共同體的關系。

(二)正式提出

 

        2013年9月,習近平訪問哈薩克斯坦時提出

共同建設“絲綢之路經濟帶”;

        2013年10月,習近平訪問東盟國家時提出

共同建設“21世紀海上絲綢之路”

        2014年博鰲亞洲論壇年會上,李克強強調

推進一帶一路建設。

        2014年5月,在上海召開亞信峰會期間,

亞洲多國領導人表示支持這一倡議。

二、一帶一路的理念、目標及實施

 

(一)“一帶一路”大戰略的理念

 

        以經濟合作為基礎和主軸,以人文交流為重要支撐。開放包容、和平發展、互利共贏。

(二)“一帶一路”大戰略的目標:五通

 

            政策溝通

            道路聯通

            貿易暢通

            貨幣流通

            民心相通

  (三)“一帶一路”的實施

   

       1、  “一帶一路”大戰略的8個重點合作領域

       2、  “一帶一路”大戰略的近期重點目標

       3、 “一帶一路”大戰略的實施條件

     

     1、 “一帶一路”大戰略的8個重點合作領域

     (1)基礎設施互聯互通;

     (2)提升經貿合作水平;

     (3)拓寬產業投資合作;

     (4)深化能源、資源合作;

     (5)拓展金融合作領域;

     (6)密切人文交流合作;

     (7)加強生態環境合作;

     (8)積極推進海上合作。

2、“一帶一路”近期重點目標——基礎設施的建設

       道路

       能源管線

       電信

       港口

 3、一帶一路的實施條件——資金融通

     當前的資金池:

    (1)絲路基金:

    (2)亞洲基礎設施投資銀行:

    (3)金磚國家開發銀行:

    (4)上海合作組織開發銀行:

 

      現實與期待:

      但目前的絲路基金、亞投行等機構目前的累積投入不過千億規模。

      初始投入相對于巨大的基建項目投資需求而言固然是杯水車薪。

       一帶一路依靠平臺資金是不可持續的。

      真正值得期待的——社會資本的介入。

三、PPP及中國通用模式

(一)PPP的涵義

所謂PPP模式,PPPPublic-Private Partnerships的縮寫,即公私合作伙伴關系。

具體而言:PPP是公共部門(通常是政府部門)和私人部門為提供公共產品和服務而形成的各種合作伙伴關系。

 本質:公共基礎設施的項目融資模式。

(二)廣義PPP與狹義PPP

 廣義的PPP包括BT(建造-移交)BOT(建造、運營、移交)、BOO(建設-擁有-運營)、TOT(轉讓-運營-移交)、狹義PPP等。

狹義的PPPSPV):政府與私人部門組成的特殊目的機構。

廣義的PPP和狹義的PPP主要區別:

 政府和民營資本的相對參與程度以及承擔風險的大小。廣義的PPP側重共同設計開發、共同承擔風險、全過程合作。狹義PPP側重公私的風險分擔機制、投融資職能分配和項目監控評估等。(三)我國PPP定義及通用模式

 

 我國定義(廣義):PPP為政府部門和社會資本在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。

 我國通用模式(狹義):“由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作,并通過使用者付費及必要的政府付費獲得合理投資回報,政府部門負責基礎設施及公共服務價格的質量監管,以保證公共利益最大化。”

   詳見:《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》

(四)中國特色PPP

 

       中國特色PPP-所有權最終要被政府部門或指定機構收回,社會資本獲得特許經營權(主流)。

       特殊情況的所有權下放不會成為主流設計。

 

       詳見:財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南的通知》

(五)PPP模式的推進

      目前,多個地方政府已經計劃采用PPP模式以加強公私合營,并積極嘗試PPP模式與項目對接,例如北京市政府發布的《北京市人民政府關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的實施意見》,共包括設計生態環保、交通設施、能源設施、棚戶區改造、新城鎮建設、社會事業、高精尖產業等7個領域136個釋放項目的66條措施,預計吸引社會投資金額將超過2600億。浙江、江蘇、安徽等省市也在積極探索,預計日漸成熟的PPP模式將撬動更多資金參與一帶一路建設。

     四、一帶一路及PPP模式下的企業風險

及法律需求

(一)企業風險

 

     國內項目:

     1、技術風險:工程和設計的失誤

     2、建設風險:建設事故、工期延遲

     3、運營風險:高額的營運和維護成本

     4、融資風險

     5、不可抗力風險

涉外項目風險

1、外部環境風險:

1)政治和社會保安風險

    戰爭、內亂、政權更迭

    國有化沒收資產

    政府干預競爭

    拒付債務

2)政策和法律風險

    外國投資政策調整

    政府禁令

    政府違約

    稅收政策的調整

    國有化政策(征收、征用、沒收)

     立法缺陷、執法不嚴、法律沖突

3)經濟和市場風險(提示,對國家政策調研)

     國家宏觀政策、產業政策調整

     通貨膨脹

     匯率變動

2、合同風險

1)責任劃分風險

2)合同價格和支付風險

3)罰款風險

4)保函風險

4)保函風險

        保函,指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應申請人的請求向受益人開立的一種書面信用擔保憑證,保證在申請人未能按雙方協議履行其責任或義務是由擔保人待其履行一定金額、一定時限范圍內地某種支付或經濟賠償責任。

     【保函風險控制】

       1、期限、額度、生效條件要審慎細致約定

       2、避免無條件索償和轉開保函風險

        (1)無條件索償保函:在受益人向銀行索償時,銀行無需取得承包商的統一就立刻兌現,剝奪了承包商申辯的權利,擔保銀行無權因晨報上未實際違約而拒絕付款。雖可事后仲裁救濟,但損失不可避免。

        (2)轉開保函:國際承包工程合同中,業主因對異國銀行資信缺乏了解和信賴,只接受當地銀行保函,承包商只能在中國銀行開保函給業主指定當地銀行,當地銀行開保函給業主。轉開保函業主索償時,當地銀行見索即付,中國開保函行和承包商無法控制,且承包商承擔兩家銀行開立保函的費用,成本增加。

五、新形勢下龍頭律所的應對及準備(一種大膽的設想和預期)

     建立:三套體系

              三個庫

              一個閉環

三套體系:

PPP項目風險評估體系

       設置系統參數,建立科學評價標準,使風險評估體系化、流程化。

PPP項目風險預防體系

       有很多風險可通過盡職調查、合同起草、保險等方法進行預防,體系化,需要研究。

PPP項目事故處理體系

       協商、補充協議

       建立完善的項目退出機制

建立三個庫:

 

法規庫:各國各領域的法規

合同庫:應對各種情況的條款設計,通過搜索方

                式準確獲得

方案庫:事故或糾紛出現后的應對策略,直接查

                詢,拓展式應用。

所屬類別: 事務所專題

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