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民間借貸糾紛案件中的熱點問題——趙凱東

日期:2015-08-03

 

近年來,由于金融供給保障壓力明顯加大,資金需求較旺的中小企業和一些個人消費性支出的增加,加之銀行信貸門檻過高,從而使民間借貸市場日趨活躍。民間借貸客觀上拓寬了中小企業的融資渠道,一定程度上解決了部分社會融資需求。民間借貸涉及的資金大多屬于民間個人自有的閑散資金,當事人擁有較多的自主權利,并且借貸雙方大多發生在熟人之間,存在著交易隱蔽、風險不易監控、操作不規范等特點,容易引發糾紛以及非法集資、暴力催收導致人身傷害等違法犯罪問題,對金融秩序乃至經濟發展、社會穩定造成不利影響。

 

一、民間借貸的界定 

    1、概念

    民間借貸是相對于正規金融借貸而言,是指公民之間,公民與非金融機構企業之間的借款行為。

    2、范圍

    根據合同法的規定,民間借貸與其他借款合同之間的區別主要體現在借貸主體的差異。

廣義上民間借貸是指除具有信貸業務職能的銀行金融機構以外的其他所有的借貸行為。包括:經金融主管部門批準設立的融資擔保公司、融資租賃公司、典當行、小貸公司、投資咨詢公司等非銀行金融機構法人及其分支機構,通過擔保、租賃、典當、小額貸款等形式進行的貸款業務。也包括企業間的借貸(即非金融企業之間的相互借貸的行為)。

狹義的民間借貸不包括非自然人之間的借貸(企業借貸)。依據最高人民法院《民事案件案由規定》的規定,民間借貸糾紛屬于借款合同糾紛。最高院《民事案件案由規定》第四部分合同、無因管理、不當得利糾紛(第一級案由)(十)合同糾紛(第二級案由)項下89借款合同糾紛(第三級案由)(4)民間借貸糾紛(第四級案由)。與金融借款合同糾紛、同業拆借糾紛、企業借貸糾紛等并列。

 

金融借款合同是指借款人向金融機構借款,其特殊性在于貸款人為金融機構。

同業拆借是指具有市場準人資格的金融機構之間,進行短期資金融通的活動。

企業借貸是指非金融企業之間相互借款的行為。

   小額借款合同是指借款人向金融機構或小額貸款公司借小額款項。小額貸款一般額度較小,利率較低,期限、發放和還款方式方面的約定更加靈活、便捷,小額貸款多用于扶助農民進行農業生產、下崗職工再就業,以及大學生創業等等。

  金融不良債權轉讓合同是指當事人就金融不良債權的轉讓簽訂的合同。

  金融不良債權追償是指金融不良債權受讓人在受讓債權后,向原金融借款合同的債務人、擔保人主張權利,以實現債權的行為。

二、處理民間借貸案件主要依據的法律和規范性文件

1、法律:

《合同法》、《民法通則》、《物權法》、《擔保法》等。

2、司法解釋:

最高人民法院

《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法<民>[1991]21號)

    《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》

《關于民事訴訟證據的若干規定》

最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》)

3、其他規范性文件:

 (1)最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》(法[2011]336號)

 (2)全國民事審判工作會議紀要(2015.4.19-20)

 (3)各地方高院關于民間借貸糾紛案件的指導性意見(辦案指南、會議紀要)(北京、上海、江蘇、山東、安徽、廣東)

 (4)最高人民法院發布的指導性案例(《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(法發〔2010〕51號 2010年11月26日 )(各級人民法院審判類似案例時應當參照。)

 (5)最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)(2013-10-12)

 

 

三、民間借貸的效力 

1、生效條件

《合同法》第二百一十條 自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。

確定自然人之間民間借貸合同為實踐性合同。

實踐性合同,又稱要物合同,是除雙方當事人的意思表示一致外,尚須交付標的物或完成其他給付才能成立的合同。

我國的實踐性合同有四種種:1、定金合同2、自然人之間的借款3、保管合同 4、借用合同

正確認定民間借貸的生效條件是處理此類糾紛案件的前提和基礎。對于民間借貸合同的生效條件,現行法律沒有明確規定,根據《合同法》第210條的規定,自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。原則上應認為民間借貸合同為實踐性合同,即民間借貸合同以出借人和借款人之間達成貨幣借用合意,并以出借人實際給付借款為生效條件。出借人與借款人之間僅達成借款合意,而未實際給付借款標的物的,可以認定合同成立而未生效,借款人不承擔償還借款的責任。(金融借款合同---諾成合同

問題:自然人與非自然人企業(非金融機構)或(非金融機構)企業與企業之間的借貸合同是否為實踐性?

(1)最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》1999)“公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”---似乎為諾成性合同

(2)最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)自然人與非金融機構法人之間的借貸,雙方當事人意思表示真實且已交付借款的,應當認定有效。

2、有效情形

(1)自然人與非金融機構法人之間的借貸,雙方當事人意思表示真實且已交付借款的,應當認定有效。(最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》)

(2)非金融機構法人或者其他組織向本單位職工籌集資金,且用于本單位生產經營的,應當認定借貸合同有效。 

(合同法第五十二條;最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》)

問題:企業(非金融機構)之間借貸是否有效?

(3)非金融機構法人及其他組織之間為生產經營需要,以自有資金相互借款,且未違反法律、行政法規強制性規定的,應當認定借貸合同有效。 

(《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》征求意見稿第十三條)

以前的觀點:無效

依據:最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》及最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》找到這樣的說法:企業借貸合同違反有關金融法規,屬無效合同。1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定:“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

現在觀點:有效 

依據:1999101日開始實施的《合同法》第五十二條規定“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”《貸款通則》屬于行政規章,不能以此認定無效。

《公司法》的第一百四十九條第(三)項規定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(三)違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人……”

在當今金融大背景,應鼓勵資金融通,解決企業融資難問題。

 

 

但2010年最高法院通過指導案例確定下來“名為無效實為有效”的原則。在《最高人民法院商事審判指導案例第6卷——合同與借貸擔保券》中,最高法院在企業間借貸合同效力與債務轉讓的認定問題上指出裁判要旨是“企業間借貸的合同因違反國家金融法規應認定無效。債務人依據該項無效合同獲取的資金應返還債權人,由此形成的不當得利返還之債,該返還之債的利息系合法孳息,變由債權人合法享有,其利率比照中國人民銀行同期貸款利率執行”。 這個終審判決實際上是承認了企業出借人的放貸利益,只是并非按當事人的約定來保護,而是按法定來填補。

3、無效情形

1)非金融機構法人及其他組織之間變相從事金融業務的借貸行為應認定無效。
2)出借人明知借款人借款用于賭博、吸毒等違法犯罪活動仍然進行借貸的,借貸行為不受法律保護。

3)非法集資。

根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定,非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

問題:非法集資等犯罪行為是否導致借貸合同必然無效?

借款人涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定其犯罪,民間借貸合同并不當然認定無效;貸款人知道或者應當知道借款人借款用于犯罪活動仍然提供借款的,應當認定借貸合同無效。 (《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》征求意見稿第十五條)

判例:《最高人民法院公報》2011年第11期發布的公報案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”中,明確了“民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪,合同一方當事人可能被追究刑事責任的,并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。”在該案中,一審、二審法院均判決認定在行為人構成非法吸收公眾存款罪的情況下,行為人與合同相對人簽訂的民間借貸合同有效。如果民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據,則民間借貸糾紛案件無須中止審理。

 (1)集資人若構成非法吸收公眾存款罪,相關民間借貸合同、房產抵押合同的效力不受刑事判決的影響,由合同當事人通過民事訴訟途徑主張權利。

理由:單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事法律事實,并不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實,因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數個“向不特定人借款”行為的總和,從而從量變到質變。《合同法》第五十二條規定了合同無效的情形,其中符合“違反法律、法規的強制性規定”、“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形的合同無效。當事人在訂立民間借貸合同時,主觀上可能確實基于借貸的真實意思表示,不存在違反法律、法規的強制性規定或以合法形式掩蓋非法目的。非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價,民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益。

(2)集資人若構成集資詐騙罪,則集資人與集資參與人之間的民間借貸合同無效。

理由如下:第一,集資人構成集資詐騙罪,表明法院已經認定其主觀上具有非法占有集資款的目的,因此其在與集資參與人簽訂民間借貸合同時,內心的真實意思并非是借款并按期還本付息,而是非法占有集資參與人的財產。因此,按照合同雙方的真實意思,并未達成一致,不符合合同成立的基本要件。第二,集資人以非法占有為目的,與集資參與人簽訂的民間借貸合同,屬于以合法形式掩蓋非法目的,符合《合同法》第五十二條的規定,應當認定合同無效。

 

第九條【刑事與民事程序的銜接】貸款人由于借款人的犯罪行為遭受物質損失并已提起刑事附帶民事訴訟,有關機關依照《中華人民共和國刑法》第三十六條、第六十四條作出處理,貸款人就刑事訴訟中未提出主張的物質損失部分向人民法院提起民事訴訟的,人民法院應予受理。 

借款人涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定其犯罪,貸款人未提起刑事附帶民事訴訟,直接向人民法院起訴請求借款人清償債務的,人民法院應予受理。 

第十條【對連帶責任保證人起訴的處理】借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其犯罪,貸款人起訴請求連帶責任保證人承擔正責任的,人民法院應予受理。

 

《關于審理經濟合同糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》1998

1、根據最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十條的規定,法院應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處。但根據民事法律規范判斷,當事人之間構成民事法律關系,且不影響民事案件審理的,民事案件可繼續審理。

   2、審理中發現涉嫌犯罪,且該刑事犯罪嫌疑案件確認的事實將直接影響民事糾紛案件的性質、效力、責任承擔的,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三 十六條第一款第()項的規定,法院應裁定中止審理,將犯罪線索移送有關公安機關或檢察機關,等待刑事程序終結后再恢復審理。

  3、審理中發現涉嫌犯罪,且不構成民事責任承擔的,例如發現案外人涉嫌盜用、私刻單位公章從事詐騙的行為,作為民事被告的單位沒有過錯,不應當承擔民事責任的,即合同當事人之間不存在民事法律關系的,法院應全案移送。

 

四、借款事實認定

民間借貸的出借人行使債權請求權,要求借款人償還借款本息的,應對是否存在借貸關系、借貸內容以及是否已將款項交付借款人等事實承擔舉證責任。

在借貸關系糾紛訴訟中,原告要求被告返還借款,根據“誰主張,誰舉證“的原則,原告應當證明兩個內容:一是原告與被告存在借貸關系;二是原告已將借款支付給被告。

(1)對于出借人僅提供的“借據”等書證,尤其要對于大額借款(對于金額大小的界定,可以根據出借人個體經濟能力差異等,由法官根據個案具體情況裁量。,借款人抗辯稱借據載明的借款沒有交付、根本沒有借款事實、借款金額包含利息或僅為利息,且并作出了合理說明提供的證據足以對借據載明的本金數額產生合理懷疑的,不應簡單地將借條作為完全排斥其他證據證明效力的唯一債權憑證,而應要求原告就借款實際交付的事實進一步舉證(款項交付原因、時間、地點及資金來源等)。由出借人就借據本金數額的真實性承擔舉證責任。在審理中,若出借人主張是現金交付,需通過審查出借人自身的經濟實力、交易習慣及相關證人證言等進行綜合判斷,所主張的借款資金來源和交付過程不符合日常經驗法則和存在明顯不合理性,若出借人除借據外無法舉出其他證據的,應當承擔舉證不能的后果,認定借款并未實際交付。不能認定借款交付的事實。

問題:(2)僅有轉賬憑證能否認定借貸關系?

原告僅提供銀行的轉賬憑證,只能證明匯款的事實,無法證明這筆匯款是被告向原告所借的借款。根據“誰主張,誰舉證“原則,以及”沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。

相反觀點:債權人僅以轉賬憑條為據主張系借款并要求償還,債務人主張并非借款但未能舉證證明,則應認定轉賬憑條所記載數額的借款成立

1、《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》[2011]336號)

 

  第七條:注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中,要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據,從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”,要結合其他證據認定是否存在借貸關系;對現金交付的借貸,可根據交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關系以及當事人陳述的交易細節經過等因素綜合判斷。

 

  2、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》(2013年10月發布)

 

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